2016年华北电力大学(保定)法政系611法学综合一之《法理学》考研内部复习题及答案.doc_

来源:职场知识 发布时间:2019-09-25 18:13:10 点击:
2016年华北电力大学(保定)法政系611法学综合一之《法理学》考研内部复习题及答案 一、名词解释 1. 法定权利 【答案】法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家,法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利,也包括根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神和逻辑推定出来的权利,即“推定权利”。

2. 司法解释 【答案】(1)司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。它包括:①审判解释,即最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ②检察解释,即最高人民检察院对检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ③审判、检察联合解释,是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所作的联合解释。

(2)立法解释是指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律、法规进行的解释。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(3)立法解释与司法解释的区别有:①解释主体不同。司法解释的解释主体是国家最高司法机关,即最高法院和最高检察院。立法解释主体是所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关。②解释内容不同。司法解释针对的是司法工作中具体适用法律问题。立法解释主要针对的是制定的法律需要明确界限或作出补充。

3. 阶级分析方法 【答案】阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文科学,在法学研究中占有重要地位。在对待阶级分析方法上必须防止两种倾向。第一种错误倾向是以教条主义的态度来理解和运用阶级分析方法,把科学的阶级分析方法片面的归结为“阶级斗争之学”和“对敌专政之学”。第二中错误倾向是以虚无主义的态度对待阶级分析方法,有意或无意地贬低、轻视甚至否认阶级分析的理论意义和认识价值。

4. 法律解释与学理解释 【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看,我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律 解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)学理解释,又称非正式解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。虽然如此,非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。

(3)学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称“有权解释”,是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释,司法解释,行政解释。由此可见,学理解释是法律解释的一种。

二、简答题 5. 如何认识法的内容与形式? 【答案】(1)法的内容法的内容是指构成法的各种内在要素,包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。①就法律规范内容而言,其核心部分就是法律权利和法律义务。②就法律技术内容而言,其主要包括法的各种概念、术语,法的内在逻辑及其联系等。从结构上看,法的内容又可分为三个层次:①最低层次为“法律规范”; ②“法律部门”; ③一国的法律规范的统一整体,即“法律体系”。

(2)法的形式 法作为社会关系的法律表现具有一定的形式,包括结构形式、表现形式和实现形式。

①法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成,法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。

②法的表现形式是法律规范的外在表现,即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括习J 质法、判例法和制定法。

③法的实现形式表现法通过什么方式作用十人们的行为。法作用于社会关系的特殊形式即法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务,通过法律关系调整社会关系。通过这种形式把法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中。

6. 如何理解霍姆斯“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”这句名言? 【答案】霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”的观点最早出现在1880年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后,在其同年出版的巨着《普通法》中,他再次重申了这个观点。

(1)该论断的法学思想背景 ①当时的大陆法系和普通法系盛行的是严格的法律形式主义。严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则(规范)的完全对应。如果能够实现这一目标,那么法治的价值就能得到完全的实现,但是这三个方面的要求都是达不到的。但不管是大陆法的法典化,还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求,所以法律概念部分是实体法规 则强加的,它不能构成形式系统要求的人工符号体系。既然人工法律概念体系不可能,那么利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。

②霍姆斯对法律形式主义进行了猛烈的抨击。他在《普通法》一书开篇就说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。……法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。”同时他在《法律的道路》中认为,在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上,存在着一种谬误的观念,即“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”。

(2)霍姆斯论断的主要思想 ①按照霍姆斯的理解,如果仅仅从形式方面来看,法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决,往往都是根据已有的先例,按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看,法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程,但是,不应忽视的是,每一个先例其实都是有其特定的历史语境。即隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求,才是先例之所以具有合法性的真正基础。

②霍姆斯虽然也强调逻辑方法、形式对法的重要性,但与此同时,也指出尽管逻辑的方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求,但确定性往往只是个幻想,在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断,它常常是含糊不清和无意识的判断。他就此指出,任何事物的产生在广义上的确存在其前因后果,法律的发展自然也不例外,也是逻辑地发展着的。虽然按照这种观点,严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩,但是较之更甚的危害性在于,由于过于关注逻辑的严密性和完整性,往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭,其活力日渐枯萎,最后蜕化成为社会发展的栓桔。

(3)正确认识法律推理在法律适用中的价值 霍姆斯反对逻辑,主张法律的生命在于经验,本质上是一种与时俱进的法律发展观。很明显,他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观点,而绝不是反对逻辑的作用。应该正确认识法律推理在法律适用中的价值。

①法律推理只是法律的形式要件。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源,它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理,可以审查一个法律体系,以发现其不一致和脱节之处,制定出处理现代文明中错综复杂问题的法规。事实上,霍姆斯也曾说过,为了表达普通法的一般观念,除了逻辑以外其他工具也是需要的。他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观念,而并小是反对逻辑的作用。

②法律推理观并非只是演绎推理,而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。霍姆斯所反对的仅仅是演绎推理,事实上,他认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”在最宽泛的意义上的确是正确的。因为思考问题的基本前提就是认为每一现象中都存在前因后果关系。在最宽泛的意义上,法律的确与任何其他事物一样,是一个合乎逻辑的发展过程。

③法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性。在一个急剧变化的社会背景下,传统的法律概念和规则无法适应现实,以往的法律概念和法律理论可能已经无法直接运用到新的案件事实之 一、名词解释 Yseno搜考试作业资料 考研试题

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